31 Ottobre 2012 Beni Ambientali - Giurisp.Penale Cass. Commento alla bozza del 15102012 del DDL "Nuove disposizioni di semplificazione amministrativa a favore dei cittadini e delle imprese" esaminato nel C.d.M. del 16102012 (in Appendice i testi vigenti e modificandi dell'art. 146 del D. Lgs. n. 422004 e dell'art. 20 del D.P.R. n. 3802001) di Massimo GRISANTI All'indomani della divulgazione della notizia dell'avvenuta presentazione nel Consiglio dei Ministri del 16102012 del DDL denominato "Nuove disposizioni di semplificazione amministrativa a favore dei cittadini e delle imprese" le associazioni o comitati ambientalisti nazionali (Comitato per la Bellezza, per l'Unità del 19102012), illustri studiosi (prof. Salvatore Settis, per Repubblica del 21102012), ex magistrati (Dott. Giovanni Losavio, per Edyburg in data 25102012) e giornalisti (Gian Antonio Stella, per Corriere della Sera del 18102012), si sono espressi in termini negativi in ordine alle misure in materia di infrastrutture, beni culturali e edilizia contenute nell'art. 13 del DDL medesimo, relativo alle previste modifiche da apportare all'art. 146 del D. Lgs. n. 422004, meglio conosciuto come Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio. Invero, unanime è stata la convinzione che venga introdotto in via generalizzata l'istituto del silenzio assenso nel procedimento volto al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica. Premesso che se davvero così fosse sarebbe palese l'incostituzionalità di una siffatta modifica (cfr. Corte Costituzionale, n. 3021988; n. 3071992; n. 261996; n. 4041997), rimane da indagare meglio se davvero le modifiche previste dal DDL diano luogo all'introduzione del silenzio assenso nel procedimento di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica. Innanzi tutto occorre premettere che con la legge n. 2411990 il legislatore statale ha voluto stabilire le norme generali in tema di procedimento amministrativo, prima assenti. Proprio in quanto generali, le disposizioni della legge n. 2411990 sono recessive di fronte a procedimenti amministrativi specifici quale quello regolante il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, peraltro delineato con una legge posteriore. Va da sé che per quanto non normato dall'art. 146 del D. Lgs. n. 422004 deve farsi applicazione delle disposizioni generali del procedimento amministrativo; così come devono essere inderogabilmente applicate le disposizioni della legge n. 2411990 relative alla conclusione del procedimento nel termine prefissato e al divieto di operare mediante segnalazione certificata di inizio attività e silenzio assenso in presenza di vincoli paesaggistici, in quanto disposizioni espressamente qualificate come livelli essenziali delle prestazioni dai vigenti commi commi 2-bis e 2-ter dell'art. 29 della legge n. 2411990. Il procedimento amministrativo può essere concluso mediante l'accoglimento o il rigetto dell'istanza inoltrata per ottenere l'autorizzazione amministrativa, quale bene della vita, oppure può essere concluso con un'archiviazione, il cui provvedimento, in quanto lesivo per il richiedente, può essere impugnato innanzi al Giudice amministrativo. Invero, vorrei soffermare l'attenzione sull'espressione confermata dal legislatore nel Codice del Paesaggio ovverosia " l'amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione.", senza indicare in quali termini debba essere il provvedimento. Dal momento che il legislatore ha previsto che all'esito della positiva verifica dell'avvenuto adeguamento degli strumenti urbanistici al piano paesaggistico (cfr. art. 146, comma 5, secondo periodo) il parere del Soprintendente è di tipo "obbligatorio non vincolante", a fortiori è di tipo "obbligatorio" quello già definito come vincolante e da esprimersi sino al momento della suddetta positiva verifica. E' del tutto evidente, quindi, che il parere del Soprintendente, in quanto obbligatorio, è sempre di co-gestione, di amministrazione attiva (cfr. TAR Campania, NA, 11102012, n. 4073), e non può mai mancare nel procedimento che porta all'adozione del provvedimento conclusivo. Peraltro, diversamente non può essere dal momento che "senza che qui occorra svolgere una compiuta esegesi del citato disposto costituzionale (n.d.r.: art. 9 Cost.), basta rilevare come, in forza di esso, il perseguimento del fine della tutela del paesaggio (e del patrimonio storico ed artistico nazionale) sia imposto alla Repubblica, vale a dire allo stato-ordinamento e perciò, nell'ambito delle rispettive competenze istituzionali, a tutti i soggetti che vi operano" (così si è espressa la Corte Costituzionale con la sentenza 29 marzo 1985, n. 94, Pres. e Red. Leopoldo Elia). In ragione di ciò, ed essenzialmente dell'obbligo di amministrazione attiva per tutti i soggetti interessati, le modifiche previste dall'art. 13 del DDL in commento sono volte: all'eliminazione dell'incostituzionale silenzio assenso contenuto nell'attuale e vigente formulazione dell'art. 146, comma 5, secondo periodo (con la conseguenza che, a fortiori, è incostituzionale il silenzio assenso per i procedimenti già instaurati e conclusi con il rilascio delle autorizzazioni, e per quelli da instaurarsi fino alla verifica di adeguamento degli strumenti urbanistici al piano paesaggistico); ad obbligare l'Ente preposto al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica all'adozione di un provvedimento di archiviazione, impugnabile dal richiedente in quanto lesivo, esponendo, così, le strutture periferiche ministeriali tanto a conseguenze penali (art. 328 c.p.), quanto al risarcimento del danno per comportamento illecito (art. 2043 c.c.), a seguito dell'omesso obbligatorio parere, che finisce per negare il bene della vita costituito dal permesso di costruire a cui l'autorizzazione paesaggistica accede (oppure non permettino la presentazione della denuncia di inizio attività alternativa al permesso di costruire o la segnalazione certificata di inizio attività). A quest'ultimo riguardo, infatti, l'art. 12 del DDL in commento, modificando l'art. 20 del D.P.R. n. 3802001, elimina il silenzio rifiuto sull'istanza di permesso di costruire, sostituendolo con l'adozione di un provvedimento espresso (ovviamente di diniego) qualora l'atto dell'Ente preposto alla tutela del vincolo paesaggistico non sia favorevole (e tale è il provvedimento di archiviazione). In tali termini le modifiche che il Governo vuole apportare con il DDL sono meritorie; anzi, doverose. In tal caso, se davvero le proprie intenzioni sono nobili, si consiglia il Governo di modificare il DDL in modo che la locuzione " l'amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione", contenuta nell'art. 146, commi 5 e 9 del D. Lgs. n. 422004, termini con "mediante l'adozione dell'atto di archiviazione". Diversamente, saremmo in presenza, ancora una volta, di uno Stato che invece di difendere il paesaggio attenta alla Costituzione prestandosi alla sua deturpazione nel lasciare la parte più debole della catena istituzionale (i Comuni, quali in genere l'Ente delegato alla funzione autorizzatoria) alla mercé di speculatori senza scrupoli ai quali, di questi tempi, è sufficiente far intravedere un'asserita convenienza economica a favore della collettività (gli abusati "nuovi posti di lavoro") per poter conseguire il lasciapassare per nuove colate di cemento che vanno a distruggere irrimediabilmente i beni comuni. Scritto il 29 ottobre 2012