La Gestione dei Musei Locali, di Vincenzo Galluccio da : http:www.altalex.comindex.php?idstr24idnot33700 1. Riferimenti Normativi e Definizione dei Concetti. 2. Scelta Gestionale ed in particolare la Concessione dei Servizi Museali; I Problemi Connessi alla Scelta del Concessionario. 1. Riferimenti Normativi e Definizione dei Concetti Secondo quanto rilevato da una recente indagine condotta dalla Corte dei Conti1 i musei si estendono in modo capillare su tutto il territorio nazionale e quelli di proprietà degli enti locali costituiscono la percentuale più elevata dei musei italiani ancora in costante espansione. I musei costituiscono un potente fattore di attrazione e di promozione del paese, e che possono assumere un importanza strategica per lo sviluppo di rilevanti settori produttivi, per tanto non si esclude che i musei, ma il discorso vale per l'intero patrimonio culturale del paese, possano avere un proprio sfruttamento economico nel rispetto dell'art. 9 della Costituzione, che pone tra i principi fondamentali e programmatici del nostro ordinamento la tutela del patrimonio storico e artistico della nazione. In particolare il settore dei musei ha alimentato negli ultimi anni un dibattito sempre più vivace e proficuo che ha inciso non poco sulla disciplina normativa a partire dalle Leggi Bassanini del 1997 e dai relativi decreti attuativi2, per arrivare al D.Lgs. 22012004 n. 42 "Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio" (anche noto come Codice Urbani) adottato in base all'articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137 (Delega per la riforma dell'organizzazione del Governo e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonchè di enti pubblici). Tra i motivi che hanno reso necessario l'adozione del Codice Urbani si deve evidenziare l'adeguamento della normativa di settore alla riforma del Titolo V della Costituzione avvenuta con la legge costituzionale n. 3 del 2001 che ha modificato gli art.li 117 e 118 della Costituzione. In particolare l'art. 117, secondo comma, lett. s), attribuisce alla potestà legislativa esclusiva dello Stato la "tutela dei beni culturali", mentre assegna alla legislazione concorrente la "valorizzazione dei beni culturali ed ambientali. Stante queste premesse, il Codice dei Beni Culturali ha fornito una definizione sia del concetto di tutela che di valorizzazione. L'art.3, comma 1, stabilisce che: "La tutela consiste nell'esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette, sulla base di un adeguata attività conoscitiva, ad individuare i beni costituenti il patrimonio culturale ed a garantire la protezione e la conservazione per fini di pubblica fruizione..". La valorizzazione viene definita dall'art. 6, comma 1: "La valorizzazione consiste nell'esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette a promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le migliori condizioni di utilizzazione e fruizione pubblica del patrimonio stesso. Essa comprende anche la promozione ed il sostegno degli interventi di conservazione del patrimonio culturale". Dalla lettura delle disposizioni normative si ricava che la tutela può essere considerata come una difesa del valore esistente ed ha carattere statico, mentre la valorizzazione un accrescimento del predetto valore ed ha carattere dinamico e rientrante nella competenza del Soggetto Pubblico, diverso dallo Stato, che ne è titolare. Tale impostazione è stata confermata dalla Corte Costituzionale in due recenti sentenze, la n. 9 del 13 gennaio 2004 e la n. 26 del 20 gennaio 2004, precisando che gli aspetti fondamentali della valorizzazione sono la gestione e la fruizione del bene culturale nell'interesse di tutta la collettività. Dopo il fallimentare tentativo di attribuire, secondo il disposto dell'art.150 del D.lgs. 11298, la gestione museale in base al principio di sussidiarietà verticale ed il passaggio di funzioni in materia dallo Stato alle Regioni ed agli altri Enti territoriali, il Codice ha avuto l'arduo compito di ricomporre la materia sulla base dei nuovi equilibri costituzionali privilegiando lo strumento convenzionale, così come disposto espressamente dall'art. 5, tant'è che lo Stato, le Regioni e gli Enti Locali agiscono, ciascuno nel proprio ambito, sulla base di programmi concordati con l'obiettivo di costituire un sistema integrato di tutela e valorizzazione. Gli accordi istituzionali (o "cooperazioni" come li definisce il Codice), a cui si applicano la L.24190, la L.66296, la L.44997 ed anche l'art. 34 del T.U.E.L. (D.lgs. 2672000), non solo costituiscono un modo di esercitare congiuntamente le attività di valorizzazione, ma sono gli strumenti attraverso i quali è possibile arrivare a trasferire alle Regioni ed agli altri enti pubblici territoriali la disponibilità di istituti e luoghi di cultura, allo scopo di evitare, in un settore così delicato, frammentazioni e disparità. Il museo è "Un'istituzione permanente, senza scopo di lucro, al servizio della società e del suo sviluppo aperta al pubblico, che compie ricerche sulle testimonianze materiali dell'uomo e del suo ambiente, le acquisisce, le conserva, le comunica e soprattutto le espone a fini di studio, di educazione e di diletto"3, per tanto sulla base di questa definizione esso va considerato, da una parte come un bene culturale in sé, distinto dalle cose mobili di pregio ivi raccolte, e, sotto un altro aspetto come un servizio reso alla collettività. Tale sua idoneità lo qualifica come bene d'interesse pubblico, a prescindere sia dal regime di proprietà delle collezioni ivi contenute, sia dalla forma di gestione del suo patrimonio, meritevole d'intervento da parte dei pubblici poteri4. Con il d.lgs 29 ottobre 1999 n. 4905 la legislazione nazionale per la prima volta ha introdotto la definizione di museo qualificandolo: "Struttura comunque denominata, organizzata per la conservazione, valorizzazione e fruizione di raccolte di beni culturali". Una evoluzione di tale definizione è rappresentata dall'art.101 del d.lgs 422004 (Codice dei beni culturali) che annovera i musei fra gli istituti e i luoghi di cultura e definisce il museo "'Struttura permanente che acquisisce, conserva, ordina, ed espone beni culturali per finalità di educazione e di studio" Va poi evidenziato che, in base al Decreto del Ministero dei Beni Culturali del 10 maggio 2001, la gestione del museo deve essere assicurata mediante strutture organizzative apposite, dotate di autonomia organizzativa, finanziaria, contabile e scientifica con il supporto di personale specializzato. In particolare il museo, a prescindere dall'appartenenza giuridica, deve avere uno statuto o un regolamento che ne orienti l'attività ed il funzionamento e che individui la natura di organismo permanente e senza scopo di lucro, la missione e le finalità, le forme di governo e di gestione, l'assetto finanziario e l'ordinamento contabile, le norme e le dotazioni di personale, il patrimonio, i principi generali per la gestione e cura delle collezioni, i principi generali di erogazione dei servizi al pubblico, le modalità di raccolta dei dati sull'attività e la gestione del museo, i compiti e le funzioni del museo in riferimento al territorio in cui è situato. Sempre in riferimento alla natura del museo, ricordiamo che ai sensi del decreto del Ministero degli Interni del 31 dicembre 1983, emanato in base alla legge 26 aprile 1983, n. 131, tra le categorie dei servizi pubblici locali a domanda individuale sono inclusi al punto 16) i "musei", ciò comporta che tale servizio non ha carattere di gratuità, non ha carattere produttivo ed è coperto da contribuzione dell'utenza, anche non generalizzata. Nell'ambito dei servizi museali, è necessario distinguere tra il servizio primario (la fruizione in senso lato della struttura da parte degli utenti) e quelli che lo stesso Codice dei Beni Culturali definisce all'art. 117 "Servizi Aggiuntivi" quali: la biglietteria; il servizio ristoro-caffetteria i servizi di accoglienza, la gestione del punto di ritrovo e di portineria, il guardaroba, e i servizi di sicurezza ed assistenza al pubblico, fra cui visite guidate; l'attività di custodia, la sorveglianza e la vigilanza delle sale espositive e delle opere d'arte esposte; inventariazione e catalogazione di beni storico - artistici; il controllo e la regolazione dell'affluenza del pubblico nelle sale ed il servizio di hostess; il servizio di pulizia e manutenzione ordinaria; l'attività editoriale e il servizio di vendita di libri, cataloghi, audiovisivi e del materiale informativo e della riproduzione dei beni culturali e oggettistica; le attività di supporto tecnico-amministrativo quali la progettazione e realizzazione di moduli didattici specifici per le scuole di ogni ordine e grado, i laboratori didattici, la progettazione di percorsi museali, la comunicazione, la promozione, l'organizzazione di mostre e manifestazioni e tutto ciò che costituisce marketing museale. 2. Scelta Gestionale ed in particolare la Concessione dei Servizi Museali L'art. 42, comma 2, lett. e) del T.U.E.L., così come modificato dall'art. 35, comma 12, della legge 4482001 prevede che il consiglio dell'Ente Locale sia l'organo competente ad emanare atti di "organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi". Quindi al Consiglio Comunale spetterà la decisione di assumere la gestione del servizio museale e la scelta tra le diverse figure giuridiche di organizzazione, compresa la competenza ad adottare lo StatutoRegolamento per l'esercizio del medesimo. Alla Giunta sono attribuite funzioni di indirzzo politico non espressamente riservate al consiglio, quali ad esempio la individuazione di specifiche attività culturali che possono riguardare la struttura mussale (convegni, mostre, spettacoli, etc.). Ai Dirigenti eo Responsabili dei servizi culturali, o comunque denominati, resta affidata la responsabilità di predisporre atti negoziali e la conduzione delle gare per attuale quanto deliberato dagli organi politici. La gestione di un museo da parte di un'amministrazione locale determina la necessità di adottare la scelta migliore per poter coniugare le esigenze prioritarie della tutela con una visione moderna del bene culturale. Si è ormai consolidata la convinzione che, accanto allo storico ruolo conservativo, il museo debba affiancare quello didattico - divulgativo, ed è, dunque, questo il primo compito che il gestore museale deve svolgere verso i visitatori con il conseguente potenziamento dei processi produttivi direttamente connessi ai servizi culturali, attraverso una gestione adeguata degli allestimenti, della didattica, oltre che di un'offerta di servizi aggiuntivi innovativi. Se in passato il museo costituiva di per sé il punto di riferimento per studiosi e ricercatori, oggi acquisita centralità il pubblico nelle politiche di gestione e non si può prescindere dalla sua eterogeneità e attrarre un numero di visitatori più ampio significa diversificare l'offerta e, allo stesso tempo, renderla attraente. S'impone dunque una concreta inversione di tendenza rispetto al passato, cercando di favorire la mobilitazione di capitali privati. Ma ciò è possibile solo nel quadro, più ampio, di una profonda ridefinizione del rapporto pubblico - privato in questo settore attuando la sussidiarietà orizzontale di cui tanto si discute in ambito nazionale e comunitario. Il vero nodo della questione riguarda il tipo di gestione che può essere adottato per le strutture museali. Dal punto di vista normativo i principi gestionali sono contenuti negli artt. 115 e ss. del Codice il quale distingue due forme di gestione: quella diretta e quella indiretta. La prima si realizza attraverso strutture organizzative interne all'Ente adeguatamente competenti, la seconda, che risponde all'esigenza di assicurare un miglior livello di fruizione pubblica dei beni culturali, attuata attraverso l'affidamento diretto dei servizi ad istituzioni, fondazioni, associazioni, consorzi, società di capitali o altri soggetti costituiti o partecipati, in misura prevalente, dall'amministrazione pubblica cui i beni pervengono, oppure mediante Concessioni a terzi (esternalizzazione). In materia gestionale le disposizioni del Codice dei Beni Culturali devono essere coordinate con le norme in materia di gestione dei servizi pubblici locali di cui all'art. 113 bis del T.U.E.L. (D. Lgs. 2672000) "Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica", così come modificato prima dalla L.21122001 n.488 (Legge Finanziaria per il 2002) e successivamente dal Decreto legge 30092003 n. 269, convertito con la Legge 24112003 n. 326. Nell'ambito della gestione indiretta, è necessario distinguere tra: affidamento istituzionale ad organismi associativi di tipo pubblico o, viceversa, quale espressione di paternariato pubblico privato; gestione contrattuale tra amministrazioni pubbliche (cooperazione interistituzionale) o tra pubblico e privato; gestione di tipo misto in una combinazione di strumenti di natura istituzionale e contrattuale6. Nella forma di gestione di cui al punto 1) si fanno rientrare: le aziende speciali, le istituzioni, le associazioni, le fondazioni, le società cooperative o di capitali. Al punto 2) ricordiamo: le convenzioni, i protocolli d'intesa, gli accordi di programma, le concessioni e, per certi versi, anche i contratti di sponsorizzazione. Al punto 3) i consorzi, le Unioni di Comuni, le Comunità Montane. La formalizzazione della strategia per la "esternalizzazione", ed in particolare la "privatizzazione" dei servizi culturali si inserisce in un quadro di operazioni assai complesso, il quale prevede almeno tre fasi di sviluppo: a) l'analisi di fattibilità del processo di privatizzazione, con evidenziazione dei vantaggi economici e delle possibili problematiche gestionali; b) l'esatta qualificazione dei servizi culturali da affidare e la precisa configurazione del soggetto deputato a gestirli; c) la formalizzazione dell'affidamento dei servizi culturali, con conseguente stipulazione del contratto di servizio. Un discorso a parte bisogna fare per quanto riguarda lo strumento gestionale della Concessione a terzi, ricordando in premessa che la concessione viene definita come provvedimento amministrativo che attribuisce al soggetto a favore del quale viene emanato un diritto o una serie di potestà, o comunque una posizione legittimante in ordine a beni pubblici, servizi pubblici o opere pubbliche7. I provvedimenti concessori si distinguono, secondo la più comune e consolidata teoria in merito, in concessioni costitutive e concessioni traslative: le prime determinano ex novo la nascita di una posizione di vantaggio a favore del soggetto destinatario; le seconde determinano il trasferimento di poteri dal soggetto concedente al concessionario. Con la concessione a terzi l'Ente dismette la gestione conservando la sola titolarità del servizio e affidandolo a terzi. Si ricorre alla concessione di pubblico servizio, qualora sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale. Le ragioni tecniche sono rinvenibili nelle ipotesi nelle quali la P.A. non disponga di strutture tecnologiche e scientifiche capaci di assicurare al meglio l'erogazione del servizio. Le ragioni economiche possono essere reperite in una minore spesa, sia corrente che in conto capitale, che la P.A. intende sostenere per lo sviluppo, oltre che per la gestione di un dato servizio, rispetto a quello che avrebbe dovuto affrontare con la gestione diretta, ovvero con un'azienda speciale. Le ragioni di opportunità sociale costituiscono, invero, la componente di maggiore variabilità del quadro degli elementi di decisione, in quanto si riconnettono ad aspetti peculiari del servizio specifico, incidenti sulle dinamiche di soddisfazione della comunità locale. La concessione di un pubblico servizio, oggetto della presente trattazione, è considerata per dottrina tradizionale una concessione di tipo traslativo in quanto la P.A. titolare del servizio, anziché gestirlo mediante propri uffici o strutture, sulla base di una scelta discrezionale, può conferirne l'esercizio di esso a soggetti privati. Si parla in questo caso di concessione ufficio perché il concessionario è legittimato all'esercizio di un pubblico ufficio destinato alla prestazione di un servizio in favore della collettività. La concessione di "pubblici servizi" presuppone non solo il fatto che il servizio sia reso a terzi (e non all'amministrazione) ma anche che il corrispettivo sia tutto o in parte a carico degli utenti; pertanto, non l'inerenza al "pubblico" connota il servizio come "pubblico" ma la destinazione dello stesso ad un pubblico di utenti (così T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 23 aprile 1998, n. 367). Da quanto detto emerge che affinché si possa parlare di concessione di servizi sono necessari tre presupposti: 1) l'offerta indiscriminata al pubblico del servizio erogato; 2) l'astratta possibilità per l'ente pubblico concedente di poterlo gestire in esclusiva; 3) il servizio, di regola, deve consistere in prestazioni ripartibili ed erogabili alla collettività dietro corrispettivo. Nella concessione di pubblico servizio il concessionario sostituisce la pubblica amministrazione nell'erogazione del servizio, tant'è vero che per consolidata giurisprudenza, il privato concessionario di un servizio pubblico riveste la qualifica di incaricato di pubblico servizio anche ai fini penali(Cassazione penale, sez. VI, 17 ottobre 1996, n. 10735). La pubblica amministrazione, salva la sussistenza di specifiche ragioni che rendano inopportuna o impossibile la selezione tra più soggetti o più offerte, non è esonerata dal dovere di ricercare e comparare posizioni ed offerte diverse, al fine di scegliere il concessionario più idoneo in base alle capacità tecniche, professionali ed economiche e le condizioni più convenienti per il perseguimento degli interessi pubblici affidati alle sue cure (T.A.R. Lombardia Milano, 8 giugno 1988, n. 767), avvalendosi anche di gare informali o di consultazione, facendo dipendere l'aggiudicazione dall'esito dei contatti avuti con i soggetti interessati, che consapevoli delle offerte altrui, pongono in essere le proprie (Cass. Sez.VI, sentenza 10 maggio 1996, n. 4741). Al provvedimento unilaterale della Pubblica Amministrazione (la deliberazione di affidamento del servizio) accede un contratto privatistico (contratto di servizio), disciplinante in particolare i rapporti patrimoniali tra le parti. In riferimento al contenuto del rapporto l'obbligo primario del concessionario è quello di svolgere il servizio conformemente a quanto dettagliatamente previsto nell'eventuale bando o capitolato di gara, a tale dovere corrisponde il potere della P.A. concedente di monitorare e controllare l'organizzazione gestoria del servizio al fine di assicurare il buon andamento nella gestione senza alcun pregiudizio per l'interesse pubblico sotteso al suo espletamento. Nei casi più gravi la stessa amministrazione può ricorrere al potere sostitutivo nei confronti del concessionario (si parala di esecuzione in danno in questo caso), ma se vi è una precisa responsabilità del gestore concessionario non è escluso il ricorso a provvedimenti di tipo sanzionatorio, che possono comportare anche la revoca della concessione. Al contrario i diritti del concessionario si sostanziano in primo luogo nel corrispettivo, che di regola viene assicurato attraverso un canone pagato dagli utenti, a tal proposito ha diritto all'adeguamento delle tariffe agli aumentati costi di gestione, affinché gli sia consentito un equo margine di utile, come vuole il dettato costituzionale di cui agli art. 41 e 42 cost. che costituisce un limite alla discrezionalità dell'amministrazione in sede di controllo ed approvazione delle tariffe anzidette (Consiglio Stato, sez. V, 22 aprile 1980, n. 449; Cons di Stato, sez. VI, 21 aprile 1999 n.484.). 3. I Problemi Connessi alla Scelta del Concessionario L'art.115 del Codice dei beni culturali va oggi letta, proprio in materia di gestione dei servizi locali, alla luce dei principi sanciti dalla sentenza della Corte Costituzionale del 27 luglio 2004 n. 272 che ha dichiarato incostituzionale la riforma dei servizi pubblici locali attuata con il Decreto legge 30 settembre 2003 n. 269, convertito con la Legge 24 novembre 2003 n. 326. Prima della citata sentenza della Corte Costituzionale si escludeva che la concessione a terzi potesse trovare applicazione nell'affidamento dei servizi privi di rilevanza economica in assenza di un preciso riferimento sia nell'art.113 bis del T.U.E.L., sia nell'art. 115 del Codice che, pur prevedendo lo strumento concessorio, esclude che di esso le autonomie locali potessero avvalersene, così come si ricava dalla lettura combinata dei commi 4 e 6. La ragione di fondo di tale esclusione vanno ricercata in due ordini di motivi: il primo riguarda la capacità delle amministrazioni locali di poter assicurare, in caso di concessione del servizio, l'adeguato controllo sul regolare svolgimento del servizio; il secondo riguarda l'aspetto più strettamente economico in quanto con ogni probabilità il legislatore esclude che possano esistere un mercato per i servizi privi di rilevanza economica tal da poter consentire l'individuazione di soggetti privati capaci di gestirli. L'intervento della Consulta è teso a definire l'ambito di operatività della competenza legislativa statale attinente alla tutela della concorrenza e conseguentemente la legittimità dei relativi interventi statali. Per tanto, da un lato, in materia di servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, in base all'art.117 Cost., secondo comma lett. e), la Corte ha ritenuto legittimo l'intervento normativo dello Stato con la riforma dell'art 113 del T.U.E.L. Dall'altro sui servizi locali privi di rilevanza economica ha dichiarato l'incostituzionalità della puntuale disciplina contenuta nell'art. 113 bis del T.U.E.L. e questo proprio in ragione del fatto che in un ambito in cui non può esistere un mercato concorrenziale lo Stato, sulla base dell'attuale assetto costituzionale, non sarebbe legittimato ad intervenire normativamente, avendo competenza in materia solo le Regioni e gli Enti Locali. Ciò ha, di fatto, comportato un'apparente situazione di vuoto normativo con il venir meno del principio di tipicità delle forme di organizzazione dei servizi privi di rilevanza economica. In realtà tale vuoto normativo può essere superato dagli enti locali che, salvo diversa previsione da parte del legislatore regionale o dello Statuto dell'Ente, potranno continuare ad utilizzare le forme di gestione in economia, ovvero gli organismi istituzionali forniti di propria autonomia quali le aziende speciali, le società di capitali con partecipazione totalitaria, minoritaria o maggioritaria degli enti stessi ed, inoltre, non esclusa la possibilità di avvalersi della concessione a terzi. Nel caso specifico della gestione del servizio museale ci si chiede se tale servizio possa essere considerato privo o meno di rilevanza economica ed in particolare, distinguendo tra il servizio primario di gestione del Museo ed i relativi servizi aggiuntivi, di questi ultimi non può essere esclusa la rilevanza economica. A tal proposito bisogna ricordare che non esiste una definizione certa sulla base della quale stabilire quando un servizio abbia o meno rilevanza economica, così come ci ricorda la Commissione europea, nel «Libro verde sui servizi di interesse generale» (COM-2003-270) del 21 maggio 2003, nel quale si è affermato che "...le norme sulla concorrenza si applicano soltanto alle attività economiche, precisando che la distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non sarebbe possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura «non economica....". In particolare la giurisprudenza amministrativa nel nostro paese afferma che un servizio ha rilevanza economica se si innesta in un settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione sul mercato; può invece considerarsi privo di rilevanza quello che, per sua natura o per i vincoli ai quali è sottoposta la relativa gestione, non da luogo ad alcuna competizione e quindi appare irrilevante ai fini della concorrenza (Così T.A.R. Liguria, II sez. 28 aprile 2005 n.527). La conseguenza di quanto fin'ora detto è che, qualora fosse possibile affermare che il servizio museale abbia natura di servizio privo di rilevanza economica, l'ente locale, nella scelta del terzo concessionario, non necessariamente dovrebbe ricorrere all'evidenza pubblica, potendo procedere ad un affidamento diretto mediante semplice trattativa privata, salvo diversamente prevedere la legislazione regionale in materia, ma soprattutto fatta salva l'ipotesi in cui non sia possibile rinvenire nell'ambito dello stesso territorio un soggetto terzo che svolga, o che possa svolgere, la medesima attività, poiché in questo caso l'Ente locale non potrebbe non procedere ad una pubblica gara per la scelta dell'affidatario, così come confermato dal T.A.R. Sardegna in una vicenda analoga inerente all'affidamento diretto del servizio ad una società a totale partecipazione dell'Ente (sentenza n. 1729 del 2 agosto 2005). Fatte queste premesse dobbiamo rilevare l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale circa l'affidamento dei servizi museali, per cui, così come affermato dal T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, sentenza n. 7590 del 28 settembre 2005, ove l'Amministrazione locale ha rinunciato alla gestione diretta dei servizi museali, affidandoli in concessione, deve bandire senza alcun indugio la procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento, a termini di legge, dei medesimi servizi in caso di dismissioni o cessazione del precedente affidamento. Su una questione analoga lo stesso T.A.R. Lazio Roma, II sez, con la sentenza n. 11471 del 17 novembre 2005 stabilisce che l'art. 115 del D.Lgs. n. 42 del 2004 contiene in sé una disciplina conclusa e compiuta che non è affatto integrativa rispetto a quella dettata dall'art. 113 bis del D.Lgs. n. 267 del 2000, ma alternativa proprio per effetto del suo chiaro carattere di specialità, ciò comportando che l'art. 115 e 117, nel menzionare le società o gli altri soggetti, non impone la selezione del socio di minoranza mediante procedure ad evidenza pubblica, considerando invece quale criterio rilevante quello della pertinenza dei beni e quello della partecipazione prevalente da parte dell'amministrazioni interessate garantendo in tal modo il controllo sull'uso del bene connotato da una certa rilevanza culturale ed artistica; la circostanza che la disposizione non impone l'osservanza di procedure di evidenza pubblica con riferimento alle modalità di gestione indicate nella predetta lettera a) dell'art 115, comma 3, implica la precisa volontà del legislatore di consentire un affidamento diretto ad una società mista in cui il socio di minoranza non viene scelto mediante procedure predeterminate. Le vicende giudiziarie inerenti alle sentenze menzionate dimostrano chiaramente che lo strumento concessorio può rilevare l'esistenza di un forte interesse da parte dei privati nella gestione mussale che possono ricevere un evidente ritorno economico connesso all'affidamento, anche attraverso la gestione dei citati servizi aggiuntivi. Ne sembra che, ai fini di quanto finora è stato detto, per la risoluzione della questione possa assumere rilevanza l'imminente adozione del Codice dei Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, che recependo le direttive 200417 e 200418 all'art. 30 ha introdotto una disciplina organica e coordinata sulla concessione dei servizi, stabilendo che la concessione di servizi si distingue dall'appalto di servizi sotto il duplice profilo che il servizio non è necessariamente prestato a favore di un'amministrazione aggiudicatrice, potendo essere prestato anche a favore della collettività; la remunerazione dell'aggiudicatario non è un prezzo, bensì il diritto di gestire il servizio. Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l'affidamento delle concessioni di servizi non può essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, confermando quanto detto in precedenza. Tutto questo però non esclude che le autonomie locali che si avvalgono di tale strumento devono essere in grado di ponderare adeguatamente le capacità tecniche dell'affidatario sia al momento della scelta del concessionario, a prescindere dall'obbligo o meno di rispettare le norme sull'evidenza pubblica, sia di controllare durante tutto il rapporto di servizio il mantenimento degli standard qualitativi richiesti, evitando un distacco assoluto tra la titolarità e la gestione nell'interesse generale della collettività tutta e non solo quella locale amministrata. ------------------------------------------------------------- 1 Corte dei Conti Deliberazione n. 8AUT2005 Sezione Autonomie Locali, adunanza del 16 novembre 2005. 2 Ricordiamo in particolare gli articoli 148 e ss.del D.lgs. 31031998 n.112, e soprattutto il d.lgs 29 ottobre 1999 n.490 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali). 3 ICOM, Codice di deontologia professionale, adottato dalla 15 Assemblea generale dell'ICOM riunita a Buenos Aires, Argentina, il 4 novembre 1986. 4 M.S.Giannini "I beni culturali" in Riv. Trim. Diritto pubblico. 1976. 5 art.99 comma 2 lett.a) 6 Tale ripartizione corrisponde a quella fatta propria dalla Commissione Europea nel Libro Verde relativo ai paternariati pubblico privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni del 30042004. 7 così Galli R. "Corso di diritto Amministrativo" ed.1997 Cedam, pag. 546