Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 365215 depositata il 23 luglio 2015. Cliccando al link in fondo a questa pagina si può leggere l'intera sentenza, di cui qui si riporta soltanto uno stralcio significativo: "16. Giova ricostruire con maggiore dettaglio questa fase del procedimento su cui si appuntano le censure dei ricorrenti. La Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Friuli - Venezia Giulia aveva inizialmente espresso parere contrario all'intervento nelle aree oggetto di tutela ai sensi degli articoli 136 e 142, comma 1, lett. c) del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), rilevandone l'impatto negativo sul paesaggio consistente: - nel deturpamento della scenografia di tratti di corridoi fluviali di elevato valore paesaggistico del torrente Comor, del fiume Torre, del fiume Isonzo nonché della Roggia di Udine e delle Roggia Mille acque con la irruzione nel campo visivo di sostegni e di cavi, che costituiscono elementi anomali, per consistenza ed altezza, rispetto alla matrice agricola e naturalistica del paesaggio e che, inoltre, in nove casi, avendo un'altezza superiore a 61 metri, dovrebbero, per rispettare le norme di sicurezza del volo a bassa quota, presentare una verniciatura bianca e arancione nel terzo superiore; - in un rilevante esbosco di specie arboree di valore paesaggistico, oltre che naturalistico ed ecologico. Sulla base di questi rilievi, la Soprintendenza aveva, quindi, proposto l'interramento dell'elettrodotto nelle fasce sottoposte a tutela paesaggistica. Successivamente però, con l'atto impugnato (nota prot. 6440 del 24 febbraio 2011), il Ministero per i beni e le attività culturali (di seguito anche solo MIBAC), "considerata l'impossibilità di realizzare l'elettrodotto in cavo [sotterraneo] nelle zone sottoposte a tutela paesaggistica, come chiarito dalla società Terna s.p.a.", mutando avviso si esprimeva favorevolmente, ponendo come unica condizione che il tratto di elettrodotto del fiume Torre venisse spostato all'esterno della fascia di elevato valore paesaggistico. 17. Gli appellanti lamentano che questo mutamento di giudizio (non assistito da adeguata motivazione) si rivelerebbe contraddittorio ed irragionevole, ed evidenziano criticando, sotto questo specifico profilo, la sentenza appellate anche per il vizio di omessa pronuncia rispetto alla censura proposta in primo grado che il parere favorevole del Ministero, anche a prescindere dal ripensamento rispetto al precedente parere negativo, sarebbe, comunque, in sé affetto da vizi di sviamento di potere: infatti attraverso tale atto di assenso il MIBAC avrebbe illegittimamente subordinato il perseguimento dell'interesse pubblico primario (alla tutela paesaggistica) affidato alla sua cura alla realizzabilità comunque dell'opera, quasi che l'an del progetto non potesse essere nemmeno posto in discussione. 18. Il Collegio ritiene che, nei termini che seguono, sussistano i denunciati profili di sviamento di potere. 19. Alla funzione di tutela del paesaggio (che il MBAC qui esercita attraverso esprimendo il suo obbligatorio parere nell'ambito del procedimento di compatibilità ambientale) è estranea ogni forma di attenuazione della tutela paesaggistica determinata dal bilanciamento o dalla comparazione con altri interessi, ancorché pubblici, che di volta in volta possono venire in considerazione: tale attenuazione, nella traduzione provvedimentale, condurrebbe illegittimamente, e paradossalmente, a dare minor tutela, malgrado l'intensità del valore paesaggistico del bene, quanto più intenso e forte sia o possa essere l'interesse pubblico alla trasformazione del territorio. Invero, anche nel procedimento in questione (circa il quale è il caso di rammentare il precedente di cui a Cons. Stato, VI, 10 giugno 2013, n. 3205) il parere del MIBAC in ordine alla compatibilità paesaggistica non può che essere un atto strettamente espressivo di discrezionalità tecnica, dove similmente al parere dell'art. 146 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 - l'intervento progettato va messo in relazione con i valori protetti ai fini della valutazione tecnica della compatibilità fra l'intervento medesimo e il tutelato interesse pubblico paesaggistico: valutazione che è istituzionalmente finalizzata a evitare che sopravvengano alterazioni inaccettabili del preesistente valore protetto. Questa regola essenziale di tecnicità e di concretezza, per cui il giudizio di compatibilità dev'essere tecnico e proprio del caso concreto, applica il principio fondamentale dell'art. 9 Cost., il quale fa eccezione a regole di semplificazione a effetti sostanziali altrimenti praticabili (cfr. Corte cost., 29 dicembre 1982, n. 239; 21 dicembre 1985, n. 359; 27 giugno 1986, n. 151; 10 marzo 1988, n. 302; Cons. Stato, VI, 18 aprile 2011, n. 2378). La norma costituzionalizza e al massimo rango la tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della Nazione e questo richiede, a opera dell'Amministrazione appositamente preposta, che si esprimano valutazioni tecnico-professionali e non già comparative di interessi, quand'anche pubblici e da altre amministrazioni stimabili di particolare importanza. Questa caratterizzazione tecnica del giudizio di compatibilità da parte degli organi del MIBAC (che concerne tutti gli elementi di impatto dell'intervento sul paesaggio: non solo localizzazione, densità e volumi ma anche e soprattutto linee, forme, materiali, ingombro, disposizione e così via) non viene meno a pena di disattendere il contenuto e il particolare rilievo dell'art. 9 Cost. in procedimenti semplificatori per opere considerate dalla legge di particolare significato, come quello dell'art. 1-sexies (Semplificazione dei procedimenti di autorizzazione per le reti nazionali di trasporto dell'energia e per gli impianti di energia elettrica di potenza superiore a 300 MW termici) d.-l. 29 agosto 2003, n. 239 d.-l. 29 agosto 2003, n. 239 (Disposizioni urgenti per la sicurezza [e lo sviluppo] del sistema elettrico nazionale e per il recupero di potenza di energia elettrica) come convertito con modificazioni dalla l. 27 ottobre 2003, n. 290, a tenore del cui comma 1 «L'autorizzazione alla costruzione e all'esercizio degli elettrodotti, degli oleodotti e dei gasdotti, facenti parte delle reti nazionali di trasporto dell'energia, è rilasciata dalle amministrazioni statali competenti mediante un procedimento unico secondo i principi di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, entro il termine di sei mesi dalla data di presentazione della domanda». La speciale concentrazione procedimentale, cioè, di questo e di analoghi procedimenti non comporta un'attenuazione della rilevanza della tutela paesaggistica perché questa si fonda su un espresso principio fondamentale costituzionale. Questa speciale disciplina incentrata sulla concentrazione procedimentale è volta a dare speditezza al confronto richiesto dall'approvvigionamento energetico e nello stesso confronto dialettico delle amministrazioni interessate ha il suo valore aggiunto. La semplificazione procedimentale persegue la speditezza in ragione delle necessità energetiche: ma si tratta di un effetto procedimentale e non di contenuti, perché non inverte il rapporto sostanziale tra interessi e non sottrae effettività (come farebbe se negasse la ricordata eccezione) a un principio fondamentale dell'ordinamento costituzionale (cfr. Cons. Stato, VI, 23 maggio 2012, n. 3039; 15 gennaio 2013, n. 220). Perciò, per quanto concerne il ruolo del MIBAC nel procedimento, le valutazioni di comparazione e ponderazione di interessi, proprie della discrezionalità amministrativa, restano del tutto estranee alla fattispecie di legge e, ove di fatto introdotte, rendono l'atto viziato per eccesso di potere. Come ben evidenziato in dottrina, la discrezionalità tecnica, a differenza di quella amministrativa, si concentra su un unico interesse, nel caso quello paesaggistico, attraverso la verifica in fatto della sua configurazione e trasformazione nel caso concreto. Diversamente dalla discrezionalità amministrativa, la discrezionalità tecnica non può dar luogo ad alcuna forma di comparazione e valutazione eterogenea. Nell'esercizio della funzione di tutela spettante al MIBAC, l'interesse che va preso in considerazione è solo quello circa la tutela paesaggistica, il quale non può essere aprioristicamente sacrificato dal MIBAC stesso, nella formulazione del suo parere, in considerazione di altri interessi pubblici la cui cura esula dalle sue attribuzioni. 20. L'indeclinabilità della funzione pubblica di tutela del paesaggio per la particolare dignità data dall'essere iscritta dall'art.9 Cost. tra i principi fondamentali della Repubblica, è stata del resto più volte affermata dalla giurisprudenza costituzionale (cfr., ad esempio, Corte cost., 27 giugno 1986, n. 151, 29 dicembre 1982, n. 239; 21 dicembre 1985, n. 359; 5 maggio 1986, n. 182; 10 ottobre 1998, n. 302; 19 ottobre 1992, n. 393; 12 febbraio 1996, n. 2; 28 giugno 2004, n. 196; 29 ottobre 2009, n. 272; 23 novembre 2011, n. 309) sia di questo Consiglio di Stato (cfr. ex multis Cons. Stato, Ad. plen., 14 dicembre 2001, n. 9; VI, 3 luglio 2012, n. 3893; VI, 18 aprile 2011, n. 2378; 22 settembre 2014, n. 4775).; 21. Quanto sopra risulta patentemente leso nel procedimento oggetto del presente giudizio, in cui il MBAC ponendo, per l'inequivoca logica interna al giudizio, la sua seconda valutazione in comparazione con altri interessi pubblici - si è spinto ultra vires rispetto al compito assegnatogli dalla legge e ha di fatto abdicato, sulla soverchiante base di un suo inammissibile bilanciamento con altri interessi, ad esercitare correttamente l'indeclinabile funzione di tutela di cui è esso per legge titolare. Il Ministero invero, anziché occuparsi, come debito suo compito, di curare l'interesse paesaggistico (e di valutare, quindi, in termini non relativi ad altri interessi l'impatto paesaggistico dell'intervento), ha illegittimamente compiuto una non consentita attività di comparazione e di bilanciamento dell'interesse affidato alla sue cura (la tutela del paesaggio) con interessi pubblici di altra natura e spettanza (essenzialmente quelli sottesi alla realizzazione dell'elettrodotto e, dunque, al trasporto dell'energia elettrica). Non ad esso, ma ad altre Amministrazioni competeva esprimere, nel confronto dialettico proprio della conferenza di servizi, quelle valutazioni, indicandone le rispettive ragioni. È patente che questa distorsione di fatto nel confronto dialettico istituzionalizzato generata dall'introduzione di elementi spurii di ragionamento e giudizio - ne ha alterato la proporzione e la ragionevolezza, con l'effetto di squilibrare e viziare per inattendibilità gli atti finali che ne sono seguiti, poi fatti oggetto di impugnazione davanti al giudice amministrativo. Se il giudizio sull'impatto paesaggistico è negativo, il MIBAC, per quella che è la sua parte, non può, compiendo un'inammissibile scelta di merito fondata sull'esigenza di dare priorità ad altri e non suoi interessi, esprimere un parere sviato, per quanto condizionato al rispetto di alcune prescrizioni. 22. Rimane estranea alle valutazioni di cui sopra - che si incentrano sul contenuto che per legge deve avere il parere del MIBAC e che di loro assorbono il vizio in concreto rilevante negli atti impugnati , e dunque al presente giudizio, la considerazione degli effetti di un ipotetico ortodosso confronto dialettico, che si svolga secondo le forme e le competenze di legge, con le Amministrazioni pubbliche portatrici di altri e opposti interessi. Vi provvedono le disposizioni che, anche mediante rinvio, regolano il procedimento in questione. 23. Qui è sufficiente rilevare l'evidenza dell'eccesso di potere che inficia il parere favorevole espresso dal MIBAC con la nota n. 38241 del 20 dicembre 2010. In tale provvedimento, invero, il MIBAC, disattendendo la precedente posizione negativa espressa con il parere della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Friuli - Venezia Giulia con nota prot.n. 10889 del 24 novembre 2010, fonda il mutamento di giudizio esclusivamente sulla "considerata impossibilità di realizzare l'elettrodotto in cavo [sotterraneo]": con ciò muovendo dalla considerazione non già dello stretto interesse paesaggistico, ma dall'interesse, da esso stesso fatto superiore, alla realizzazione dell'opera: cosa che non è di sua cura. In pratica violazione, quindi, della propria funzione, l'assunto fatto prioritario e sovrastante dallo stesso MIBAC della realizzazione dell'elettrodotto ha sviato il suo parere col mezzo di un inammissibile bilanciamento, indebitamente fatto intrinseco al parere medesimo anziché al successivo confronto dialettico: il che è andato in fatale detrimento della considerazione sul reale impatto paesaggistico dell'elettrodotto e delle relative incompatibilità. Perché un confronto dialettico - come quello della conferenza di servizi - possa essere corretto e attendibile, infatti, occorre che ciascuna delle parti amministrative chiamate a parteciparvi si riferisca in partenza a quanto per legge di propria competenza. Sono state così semplicemente pretermesse e accantonate le ragioni ostative del precedente parere del 24 novembre 2010, dove il giudizio negativo (e la conseguente proposta di interrare l'elettrodotto nelle fasce sottoposte a tutela) si fondava su una pluralità di ragioni ostative consistenti in particolare nel "deturpamento della scenografica di tratti di corridoi fluviali di elevato valore paesaggistico", e in un "rilevante esbosco di specie arboree di valore paesaggistico, oltre che naturalistico ed ecologico". È sintomatico, al riguardo, che nessuna confutazione in fatto, come sarebbe nell'ambito proprio di un giudizio di discrezionalità tecnica, sia stato fatto in sede di questa pratica revocazione del precedente parere [...]" "Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015 con l'intervento dei magistrati: Giuseppe Severini, Presidente Maurizio Meschino, Consigliere Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore Gabriella De Michele, Consigliere Vincenzo Lopilato, Consigliere"